Informe Semanal Trabalhista

https://gallery.mailchimp.com/cc87cbe687a67155fa3049c12/images/423c7711-24cf-46ec-bc2d-828949bf2c87.png

Olá,

Esta é 15ª edição do nosso Informe Semanal Trabalhista com o Professor Emerson Costa Lemes. Como o próprio nome diz, semanalmente será produzido um informe, tratando de algum assunto específico dentro do tema Trabalho. Salvo motivo de força maior, toda segunda-feira será publicado este Informe, que será enviado aos assinantes.

Nosso Informe conta com planos de assinaturas que estarão sendo disponibilizados em breve, para sua maior comodidade de escolha. Até lá, segue sendo oferecido gratuitamente.

Você deve ter percebido que esta semana é uma destas que, por força maior, o informe não saiu na segunda-feira… Mas estamos aqui, continuando a conversa sobre a onda de demissões do início do ano. Nos dois informes anteriores conversamos sobre estabilidade. O tema de hoje é o Aviso Prévio.

AVISO PRÉVIO

Costumo dizer que todo contrato de trabalho tem a pretensão de ser eterno: raramente alguém entra em um trabalho pensando em sair nos próximos meses. É certo que muitas vezes o trabalhador está descontente com a empresa, insatisfeito com a função que exerce, ou com as condições de trabalho, mas nem por isso pede demissão, exceto se encontrar outro emprego que atenda aos seus anseios. É muito comum vermos trabalhadores que reclamam o tempo todo do trabalho, vivem dizendo que vão pedir demissão – e quando a empresa decide demiti-los, sentem-se extremamente ofendidos! Prova de que, no fundo, não queriam perder o emprego. Por quê? Porque todo contrato de trabalho tem a pretensão de ser eterno! (Fui repetitivo propositalmente.) É por este motivo que a Legislação Trabalhista chama este vínculo de Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado. Não há um prazo definido para que o contrato se encerre, ele é indeterminado, e tem vocação para a eternidade.

Como canta o Capital Inicial em Fátima, “Mas acontece que tudo tem começo / Se começa, um dia acaba”. Com os contratos de trabalho ocorre o mesmo: ele começa na contratação, e um dia acaba! Considerando que este contrato era indeterminado, a Lei coloca regras para este encerramento: um capítulo da CLT e uma Lei tratam deste tema, como veremos a seguir. Antes, vejamos o que diz a Constituição:

CRFB, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

“No mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. A Lei, neste caso a CLT, fala em aviso prévio com prazo inferior a trinta dias. Mas é importante lembrar que a Constituição é mais recente do que a CLT, e ao mesmo tempo está hierarquicamente acima dela. Logo, o que vale é a Constituição. Por este motivo, o aviso é de, NO MÍNIMO, trinta dias. Ao dizer “proporcional ao tempo de serviço”, a Constituição preparou o caminho para que a Lei estabelecesse prazos maiores do que trinta dias, conforme o tempo de serviço que o trabalhador tivesse; mas não criou a regra de quantos dias, quanto tempo de serviço: apenas disse “nos termos da lei”, ou seja, uma lei vai ser criada para resolver isso.

De Lei, só tínhamos até então a CLT. E ela diz assim:

CLT, Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

§ 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

§ 2º – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

§ 3º – Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.

§ 4º – É devido o aviso prévio na despedida indireta.

§ 5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.

§ 6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

De início, pode esquecer aquele inciso I do Art. 487 que fala de aviso de oito dias, pois a Constituição diz que tem que ser de, NO MÍNIMO, trinta dias.

Mas, de qual aviso está se falando aqui: da empresa ou do empregado? Dos dois. A CLT fala que “a parte que sem justo motivo quiser rescindir o contrato”. Logo, estamos falando das duas partes, seja o trabalhador pedindo demissão, ou a empresa demitindo o empregado.

Mas, faltava o aviso-prévio proporcional, e só recentemente ele foi criado, através da Lei 12.506, de 11.10.2011:

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Esta Lei, de redação complicada, trouxe muitas interpretações diferentes. Depois de muito ler comentários de juristas (alguns renomados), penso que cheguei a uma interpretação mais clara do texto. Vamos lá:

1. Diferentemente do que eu dizia antes, em sala de aula, entendo agora que esta nova Lei só se aplica quando o empregado é demitido, pois ela diz “O aviso prévio […] será CONCEDIDO […] aos empregados […]”. Assim, quando ele pede demissão, o aviso que vale é o da CLT.

2. Até 11 meses e 29 dias de serviço, o aviso é de trinta dias. Completou um ano, já passa a ser de 33 dias, pois o Parágrafo único diz que serão acrescidos três dias “por ano de serviço prestado na mesma empresa”. Se o empregado completou um ano, ganhou três dias.

Não vou discutir aqui se isso é justo ou não, correto ou não: o que temos é uma Lei, aprovada e sancionada, e Leis existem para serem cumpridas.

Outra coisa muito importante sobre a proporcionalidade do aviso: existem pessoas e entidades dizendo que os dias que passam dos 30 devem ser “indenizados”. Em lugar nenhum a Lei fala isso, é pura especulação. Vamos à lógica: o aviso prévio existe para que o empregado encontre um novo emprego, sem ficar desempregado. Quanto mais tempo de casa, maior será o aviso justamente para que ele tenha mais oportunidade de não ficar desempregado… Logo, se mandar indenizar o resto, está se quebrando totalmente a lógica existente por trás do instituto chamado Aviso Prévio! Enfim, se a Convenção Coletiva mandar indenizar, cumpre-se. Caso contrário, o aviso deve ser cumprido em toda a sua extensão.

No mesmo artigo da CLT citado acima, há referência à possibilidade de o aviso prévio não ser cumprido. Temos pelo menos seis situações:

1. A empresa demite o trabalhador, e não quer que ele cumpra o aviso: a empresa deve pagar-lhe o período do aviso como se ele tivesse trabalhado normalmente – denominamos isso de Aviso Prévio Indenizado (§ 1º).

2. O trabalhador pede demissão, mas não quer cumprir o aviso: a empresa poderá descontar dele os dias correspondentes ao aviso (§2º).

3. A empresa demite o empregado, mas o empregado não quer cumprir o aviso: como quem está demitindo é a empresa, os dias de aviso não trabalhados serão descontados como faltas. E, descontos de faltas podem impactar no direito a férias e 13º Salário, o que é extremamente prejudicial ao trabalhador.

4. O empregado pede demissão, e a empresa não o quer cumprindo aviso: a empresa, neste caso, deverá dispensá-lo do cumprimento do aviso, e NÃO descontará o valor do aviso-prévio na rescisão.

5. A empresa demite o empregado, e durante o aviso-prévio ele consegue outro trabalho: considerando que o objetivo do aviso é justamente permitir que o trabalhador encontre outra colocação, o aviso se encerra na data em que o trabalhador apresentar à empresa o comprovante de que tem novo emprego, e a empresa não precisará pagar os dias restantes do aviso (Súmula 276 do TST).

6. O empregado pede demissão, e durante o aviso prévio encontra um novo emprego: como foi ele quem pediu demissão, deverá arcar com o restante do aviso – ou seja, a empresa poderá descontar dele os dias restantes.

Até aqui, vimos regras genéricas, que valem tanto para o aviso dado pela empresa, quanto para o aviso dado pelo empregado. Vejamos, agora, o que a Lei diz especificamente sobre o aviso prévio dado pela empresa:

CLT, Art. 488 – O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único – É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso I, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação.

Vamos entender bem: Primeiro, a CLT diz, aqui, que “se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador”. O empregado está cumprindo seu contrato de trabalho com a pretensão de ser um contrato eterno; de repente, a empresa decide que não quer mais continuar com aquele trabalhador. A Lei, então, para proteger esta pessoa e não deixá-la desempregada (como vimos em Informes anteriores, o Estado Brasileiro protege o trabalho), determina ao empregador que libere este empregado, durante duas horas por dia, para que ele, neste período, procure um novo emprego. O texto não diz se estas duas horas serão no começo, no meio ou no fim da jornada: diz apenas que a jornada será reduzida em duas horas. Entendendo que o objetivo é permitir que o empregado encontrasse uma nova colocação, quem deve escolher estas duas horas é o próprio empregado. Ele sabe onde quer tentar um novo emprego, e qual o melhor horário para tanto. E se a jornada for menor, estas duas horas serão proporcionais? Não: são sempre duas horas, pois é o período que o legislador entendeu ser necessário para que o empregado consiga “pedir emprego” em outra empresa.

O Parágrafo Único diz que “é facultado ao empregado”. Quer dizer, quem escolhe é o empregado, se quer as duas horas por dia, ou se prefere sete dias corridos. A Lei abriu esta possibilidade, pois o trabalhador pode querer recomeçar sua vida profissional em outra cidade, e então duas horas por dia não são suficientes para ele se deslocar até o outro município e tentar um trabalho lá. Novamente, quem escolhe o período é o empregado: ele pode querer os sete dias no começo do aviso, no meio ou no final. A única restrição colocada pela Lei é que são sete dias corridos, logo abrange inclusive os dias de descanso, feriados, etc. E com o aviso mais longo, os sete dias também aumentam? Não. Novamente, o Legislador colocou uma regra fixa, permitindo que o empregado use uma semana para tentar a vida em outra cidade.

Mas, importante sempre lembrar que a opção entre as duas horas por dia, ou os sete dias corridos, é DO EMPREGADO. A empresa não pode escolher por ele.

Voltamos, agora, às regras genéricas (que valem para todo tipo de aviso):

CLT, Art. 489 – Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.

Parágrafo único – Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.

“mas, se a parte notificante”. Vamos voltar ao começo: o aviso pode ser dado pela empresa ou pelo empregado. A “parte notificante” quer dizer, quem deu o aviso. O que quer dizer este artigo, trocando em miúdos, é: Se o empregado pediu demissão, mas no meio do aviso não querer mais sair, a empresa pode aceitar o cancelamento do aviso, ou não. Ela é a “outra parte”. Se a empresa demitiu o empregado, mas no meio do aviso resolve voltar atrás, aí é o empregado que pode aceitar isso ou não. Ou seja, o outro lado tem que ter o direito de aceitar ou não, justamente para não virar bagunça. Imagine a primeira situação: o trabalhador pede demissão, diz que vai cumprir o aviso, e a empresa já corre procurar outra pessoa para substituí-lo. Contrata a outra pessoa, começa treiná-la e, de repente, o demissionário diz que não quer mais sair… A empresa não pode ser obrigada a aceitar isso. Na segunda situação, a empresa demite o trabalhador, ele opta pelos sete dias, viaja para outro lugar, consegue uma nova colocação para começar depois que terminar o aviso, volta da viagem e a empresa diz: “não quero mais te demitir…” E como fica o novo emprego já ajustado? E as despesas de viagem? É por este motivo que o empregado pode aceitar ou não o que a empresa quer.

Por fim, os artigos finais do Capítulo falam sobre a Justa Causa:

CLT, Art. 490 – O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida.

Art. 491 – O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.

Trataremos sobre Justa Causa em outro Informe, mas de pronto é bom saber que existe justa causa do trabalhador e também da empresa. O trabalhador pode cometer falhas que sejam consideradas justa causa; a empresa também pode cometer falhas consideradas justa causa. O que a Lei está dizendo é que, se durante o aviso prévio a empresa cometer alguma falta contra o empregado, deverá pagar-lhe o restante do aviso prévio. Caso o empregado cometa a Justa Causa, perde o direito ao resto do aviso. Não é porque está no aviso que pode fazer qualquer coisa: a justa causa pode rolar durante o aviso prévio! Muita atenção nisso!

Vamos resumir tudo:

O empregado pede demissão: o aviso prévio é de 30 dias. Se ele não quiser cumprir, a empresa pode descontar os dias não trabalhados. Se no meio do aviso ele arrumar outro emprego, a empresa pode descontar os dias não trabalhados. Se a empresa não o quiser cumprindo aviso, pode dispensá-lo do cumprimento, e não descontar os dias.

A empresa demite o empregado: o aviso prévio é proporcional, começando em 30 dias, podendo chegar a 90 dias, e o empregado escolhe se quer faltar sete dias corridos, ou duas horas por dia, para procurar outro emprego. Se a empresa não quiser que o empregado cumpra o aviso, deve indenizar-lhe os dias correspondentes (de 30 a 90 dias, conforme o tempo de serviço na empresa). Se no meio do aviso o empregado conseguir outro trabalho, o aviso se encerra ali, e a empresa não precisa indenizar o restante – afinal, o grande objetivo, que era não deixar a pessoa desempregada, foi atingido: ela conseguiu um novo emprego! Se o empregado não quer cumprir o aviso, a empresa pode descontar os dias não trabalhados como faltas.

Restou dúvida? Durante uma semana você tem o direito de fazer uma pergunta sobre o tema “Remuneração dos Feriados”: basta enviar a pergunta por e-mail para o endereço lemes.store@gmail.com, e o Professor Emerson Lemes te responderá. Lembrando que cada leitor tem direito a apenas uma pergunta sobre este tema.